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25 de Outubro de 2020

Acumulação de Cargo de Carreira Policial com Mandato Eletivo de Vereador

Dedicação integral e exclusiva?

Richardson Silva, Delegado de Polícia
Publicado por Richardson Silva
há 2 anos

RESUMO: O presente artigo versa sobre a disciplina constitucional da acumulação de cargos, empregos e funções. Mais especificamente quanto a possibilidade de acumulação de detentores de cargos de carreira policial com o mandato de vereador. É possível o exercício concomitante de cargo público da carreira policial com o exercício de mandato eletivo de vereador? E a consequentemente a cumulação de vencimentos de servidor público com subsídios de vereador? O tema em questão é de grande relevância, pois, envolve pontos específicos e posições bem fundamentadas por alguns órgãos que possuem entendimentos diversos de modo a gerar insegurança jurídica no âmbito da Administração Pública.

PALAVRAS-CHAVES: Acumulação de cargos; Policial; Vereador.

1 DISCIPLINA CONSTITUCIONAL GERAL DA ACUMULAÇÃO

Nos termos do art. 37, XVI e XVII, da Constituição Federal, com redação das Emendas Constitucionais nº 19 de 1998 e 34 de 2001, é vedada a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas (também nas pessoas da Administração Indireta). Se a acumulação só encerra a percepção de vencimento por uma das fontes, não incide a regra constitucional proibitiva.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;

2 DAS EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS À ACUMULAÇÃO

No atual regime Constitucional há algumas situações de permissividade, onde se pode ocupar mais de um cargo, emprego ou função, mas desde que haja compatibilidade de horários, e desde que os ganhos acumulados também não ultrapassem o teto constitucional (art. 37, XI, com a redação da EC nº 41 de 2003).

Art. 37. (...)

XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsidio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;

Relevante anotar que o teto constitucional se aplica como regra geral em nosso sistema a qualquer hipótese de percepção salarial através dos cofres públicos.

Contudo, esta não é a única exceção. Assinalamos a título de exemplo os artigos 38, III, 95, parágrafo único, e 128, § 5º, II, d, todas da CF/88. Lúcia Valle Figueiredo (2003, p. 588), admite que “esta Constituição visou acabar com a acumulação de funções”, mas estabeleceu as “acumulações permitidas excepcionalmente”.

Há doutrinadores que defendem que o art. 38, III, não seria uma exceção. Pois o constituinte não inseriu seu conteúdo no art. 37, XVI. Na nossa opinião, esse argumento é falho, pois, desejou o legislador trata de forma separa, sendo uma questão puramente geográfica. É regra básica de interpretação constitucional, a de que “a Constituição não traz palavras inúteis”.

A Constituição Federal no art. 38, estabelece:

Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:

I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;

II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;

III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;

IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;

V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.

Carlos Bastide Horbach (2013, p. 932), comentando o dispositivo já citado da Constituição Federal, asseverou que:

[...] no caso do exercício do mandato de vereador, o constituinte atentou-se para aspectos peculiares da vida parlamentar de muitos municípios brasileiros, quais sejam, a baixa remuneração dos vereadores e a frequência reduzida das sessões de muitas das Câmaras Municipais. Assim, estabeleceu, no inciso III do art. 38 da CF, ser possível, no caso de servidores investidos no mandato de vereador, acumular as funções e o subsídio da vereança com o desempenho e a remuneração do cargo por ele ocupado, desde que haja compatibilidade de horário. E não existindo essa compatibilidade, permitiu, remetendo ao inciso II, a opção pela remuneração do cargo quando do afastamento para o exercício do mandato.

Podemos completar dizendo que a Constituição confere tratamento diferenciado aos agentes políticos, prerrogativa não outorgada aos demais servidores, que é a de acumular cargos públicos na existência da compatibilidade de horários. No caso do vereador, a única condição exigida é a compatibilidade no horário. A compatibilidade de horários é requisito indispensável para o reconhecimento da licitude da acumulação de cargos públicos.

3 POSIÇÃO DOUTRINÁRIA

Odete Medauar (2009, p. 288), representando outros, argumentando nesse mesmo sentido, categoricamente propugna:

Em qualquer caso, o servidor não perde o cargo, função ou emprego. Se o servidor for eleito Presidente ou Vice-Presidente da República, Senador, Deputado Federal, Governador ou Vice-Governador, ou Deputado Estadual, permanecerá afastado, com prejuízo dos vencimentos, subsídio ou salário. Investido no mandato de Prefeito, ficará afastado, podendo optar entre a retribuição do cargo, função ou emprego e a de Prefeito. Se for eleito Vereador, duas situações podem surgir: a) compatibilidade de horários entre as sessões da Câmara Municipal e a jornada de servidor, caso em que exercerá os dois vínculos, recebendo pagamento por ambos; b) ausência de compatibilidade de horários, acarretando o afastamento do cargo, função ou emprego, com a faculdade de optar pela sua remuneração. Em todos os casos de afastamento para exercício do mandato eletivo, o tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, inclusive de benefício previdenciário, exceto para fins de promoção por merecimento (art. 38, IV). Para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se estivesse no exercício (art. 38, V).

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2012; p. 622), após argumentar em torno das exceções acumulatórias trazidas pelo art. 37, XVI, considera que:

Além dessas normas, existem outras referentes à acumulação de cargo na Constituição: 1. O artigo 38, III, admite a possibilidade do servidor investido em mandato de Vereador continuar no exercício de seu cargo, emprego ou função, desde que haja compatibilidade de horários, hipótese em que perceberá as vantagens correspondentes à sua condição de servidor e de vereador.

Uadi Lammêgo Bulos (2012, p. 735), ao comentar o inciso III do art. 38, é categórico ao afirmar que “o inciso admite a cumulatividade de remunerações para o servidor investido no mandato de vereador. Note-se que a Constituição preocupa-se, tão somente, com a compatibilidade de horários”. Acrescentamos que deverá inexistir qualquer tipo de prejuízo a Administração.

4 POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O Supremo Tribunal Federal, ao se referir ao art. 38, III, o faz como uma norma de exceção, vejamos:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. (…) POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO SIMULTÂNEO DA VEREAÇÃO E DE FUNÇÃO PÚBLICA. EXTENSÃO AO VICE-PREFEITO E AO SUPLENTE DE VEREADOR. (..) 2.1. A Constituição Federal condiciona o exercício simultâneo do mandato de Vereador e das funções de agente público à compatibilidade de horários, que, não ocorrendo, impõe o seu afastamento do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela remuneração. 2.2. Carta Estadual. Restrição do exercício funcional ao domicílio eleitoral. Impossibilidade. A Constituição Federal prevê tão somente a hipótese do desempenho simultâneo das funções públicas, observada a compatibilidade de horários. 2.3. Extensão ao suplente de Vereador. Insubsistência. [...]. Ação Direta de Inconstitucionalidade que se julga procedente” (ADIn 199/PE. Relator: Min. MAURÍCIO CORRÊA. Julgamento: 22/04/1998. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJ 07.08.1998 - PP-00019. RTJ 167-2/355).

“Vice-Prefeito, que é titular de emprego remunerado em empresa pública. Não pode o Vice-Prefeito acumular a remuneração decorrente de emprego em empresa pública estadual com a representação estabelecida para o exercício do mandato eletivo (CF, art. 29, V). Constituição, art. 38. O que a Constituição excepcionou, no art. 38, III, no âmbito municipal, foi apenas a situação do vereador, ao possibilitar-lhe, se servidor público, no exercício do mandato, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, quando houver compatibilidade de horários; se não se comprovar a compatibilidade de horários, será aplicada a norma relativa ao Prefeito (CF, art. 38, II).” (RE 140.269, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 1º 10-2006, Segunda Turma, DJ de 9-5-1997.)

5 A ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS

Em relação a esse item, importante lembrar que a Constituição proíbe, como regra geral, a possibilidade de acumulação de proventos de aposentadoria com a remuneração de cargo, emprego ou função. Flexibiliza, contudo, essa regra geral, admitindo a possibilidade da acumulação para os cargos acumuláveis na forma por ela autorizada, em especial no art. 37, XVI, bem como para os cargos eletivos e os providos em comissão.

O STF pacificou o entendimento de que a percepção de proventos ou remuneração por servidores públicos acima do limite estabelecido no art. 37, XI, da Constituição da República, enseja lesão à ordem pública. (SS 2.542-AgR, Rel. Min. Presidente Gilmar Mendes, julgamento em 12-6-2008, Plenário, DJE de 17-10-2008.)

Registre-se ainda que, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que, após a EC 41/2003, as vantagens pessoais, de qualquer espécie, devem ser incluídas no redutor do teto remuneratório, previsto no inciso XI do art. 37 da CF."(RE 464.876-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 16- 12-2008, Primeira Turma, DJE de 20-2-2009.) No mesmo sentido: RE 471.070-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 31-3-2009, Segunda Turma, DJE de 24-4-2009. Vide: AI 339.636-AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 16-10-2001, Primeira Turma, DJ de 14-12-2001.

6 DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DAS CARREIRAS POLICIAIS

Deve-se inicialmente esclarecer que, considerando a existência de diversas carreiras policiais no serviço público, nos âmbitos federal, estadual e distrital, cada qual com sua respectiva legislação de regência, impossível seria uma análise de cada dispositivo legal em face da Constituição Federal.

Muitas destas legislações, consideram a atividade policial de dedicação integral e exclusiva, vedando o desempenho de quaisquer outras atividades públicas ou privadas.

Assim, não poucas vozes, advogam a tese de que a dedicação exclusiva às funções policiais, geram a impossibilidade do exercício de qualquer outra atividade, o ganho remuneratório, independentemente de horário. Aliás, esse o entendimento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. consoante se depreende da seguinte decisão:

"ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. ESCRIVÃO DE POLICIA. ACUMULAÇÃO COM CARGO DE PROFESSORDA REDE PÚBLICA. ARTIGO 37, INCISO XVI, ALÍNEA 'B'. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS.1.O artigo 37, inciso XVI, alínea 'b', da Constituição Federal estabelece, como exceção à regra, a possibilidade de acumulação de cargos públicos nas hipóteses expressamente dispostas na norma, desde que haja compatibilidade de horários. Destarte, permite-se a acumulação de cargos desde que o servidor exerço dois cargos de professor, um de professor e outro técnico ou científico. ou dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentados. 2. O cargo técnico é aquele que possui um conjunto de atribuições, cujo execução ensejo a aplicação de conhecimento científico específico em determinada área, bem como os cargos para os quais seja imprescindível o habilitação em curso classificado como técnico, de nível superior. Súmula n. 6 do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. 3. Ainda que o artigo 119, § 6º, da lei Orgânica do Distrito Federal atribua à função policial a natureza de cargo técnico, o cargo de Escrivão de Policia não pode ser assim considerado, por não exigir formação superior especifica. 4. A função policial exige dedicação integral relativamente à disponibilidade do servidor, e não apenas quanto às horas trabalhados diariamente. Tal dedicação compensa-se, inclusive, com a gratificação de função policial, previsto no art. 23, caput, da lei n. 4.878/65. 5. A existência do Instrução Normativa n. 101, de 29 de abril de 2004, publicada pelo Polícia Civil do Distrito Federal, disciplinando o exercício do magistério por integrantes das carreiras que compõem aquela instituição, não altero o entendimento esposado, tendo em vista que se trata de ato administrativo e como tal, não ensejo o revogação do que dispõe o Constituição Federal. 6. Apelo não provido."1ª Turma Cível, APC 2011.01.1.225759-8, Des. Flavio Rostirola, DJe 07.02.2012)

Chama a atenção o fato do STF, no MS nº 26.871 (Min. Joaquim Barbosa), considerou inviável até mesmo o exercício simultâneo de cargo público de Professor, submetido à dedicação Integral, com o emprego de Professor na iniciativa privada. Veja essa outra: o regime de dedicação exclusiva é incompatível com o exercício de qualquer outra atividade remunerada. (MS 26.085, rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Dje 12.06.2008).

No âmbito federal temos o art. 94, III, a da Lei nº 8.112/90, que dispõe:

Art. 94. Ao servidor investido em mandato eletivo aplicam-se as seguintes disposições:

III - investido no mandato de vereador:

a) havendo compatibilidade de horário, perceberá as vantagens de seu cargo, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo;

Segundo definição de Dimoulis (2012, p.288), incompatibilidade é a “Impossibilidade de tratamento conjunto de duas ou mais coisas ou de exercício de duas atividades, ante a sua heterogeneidade. Juridicamente indica a proibição de exercício simultâneo de duas ou mais atividades pela mesma pessoa. [...] Apesar da existência de uma pluralidade de casos relacionados ao instituto da incompatibilidade, a CF/88 só faz uma referência expressa ao termo: no seu art. 29, IX, que trata dos Municípios, ao tratar dos vereadores: [...]”.

Contudo, a regra de compatibilidade de horários é muito mais complexa do que possa parecer, pois elementos de ordem prática, como a carga horária semanal excessiva e a distância entre os postos de trabalho, também devem ser avaliados na análise do caso concreto.

A atividade ou profissão destinada àqueles brasileiros que integram a carreira policial não se resume ao serviço diário. Ela se revela durante as vinte e quatro horas do dia, ainda que, não se encontre o policial em serviço efetivo. Convém lembrar que as Polícias se enquadram entre as organizações totais, característica ou condição própria dessas organizações, pela qual os seus integrantes, com base em disposições legais de âmbito federal e estadual, devem dedicar-se integral e exclusivamente à profissão.

Ademais, ao contrário dos militares (CF, art. 142, V, c/c art. 14, § 8º), a Constituição Federal não impôs qualquer restrição para aplicação da regra de cumulação de cargo aos policiais, razão pela qual estes podem ser enquadrados no permissivo constitucional.

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

V - o militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos;

A condição de dedicação exclusiva da Carreira Policial, prevista em inúmeras legislações, não impossibilita a acumulação com o cargo de Vereador, tendo em vista que, na hipótese de antinomia das normas, prevalece o direito constitucionalmente assegurado, no caso, o de acumulação do cargo eletivo com o cargo efetivo de Policial condicionado à compatibilidade de horários. Precedentes do STJ.

Em caso de embaraços, o remédio a ser manejado é o Mandado de Segurança, cuja competência absoluta é da Justiça Comum Estadual, mesmo que o valor da causa esteja dentro do limite para os Juizados, haja vista não se incluir na competência dos Juizados Especiais as ações de mandado de segurança.

7 CONCLUSÃO

O que há são muitas orientações doutrinárias e algumas decisões do Supremo Tribunal Federal que se manifestam sempre pela legitimidade da acumulação e percepção dos vencimentos como a melhor interpretação do art. 38, inciso III.

Portanto, insuperáveis são os argumentos que tratam a norma do art. 38, inciso III, como uma exceção à regra da não acumulação, inclusive diante do posicionamento do renomado constitucionalista e especialista no assunto, José Afonso da Silva (2004, p. 63), que afirma que só haverá incompatibilidade se ela estiver sustentada na colidência de horários. Ademais, sustenta tal autor, que “quaisquer vedações de Constituições estaduais, leis orgânicas municipais e leis ordinárias incompatíveis com aqueles dispositivos não têm validade, pois agora inverteram-se as regras do problema, adotando o princípio da compatibilidade entre o exercício de cargo, emprego ou função cumulativo de vereança”.

Para concluir, avoque-se as ponderações de Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 284), as quais assim se resumem: “se a Constituição permite a acumulação, esta é um direito do servidor; outra, a de que é proibido, inclusive nos casos de acumulação, é a superação do teto.”

A possibilidade de acumulação remunerada de cargos públicos está disposta no art. 38, inciso III da Constituição Federal de 1988, e somente é possível quando verificada, no caso concreto, a compatibilidade de horários.

Há que se destacar que compete à chefia imediata do servidor, assegurar o cumprimento integral da carga horária do cargo efetivo durante o período em que o servidor se encontrar na situação de acumulação. Caso se constate que o servidor não está conciliando a carga horária dos cargos que exerce, tal acumulação deverá ser declarada ilícita, devendo o servidor ser instado a se afastar do seu cargo efetivo, facultado-lhe optar pela remuneração desse cargo, conforme determina o inciso III do art. 38 da Constituição Federal de 1988.

8 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 10ª ed. São Paulo: Saraiva. 2012; p. 735.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros. 2009.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Atlas. 2012; p. 622.

DIMOULIS, Dimitri et. al. Dicionário brasileiro de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, formato e-book, p. 288.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 6ª ed. São Paulo: Malheiros. 2003; p. 588.

HORBACH, Carlos Bastide. Art. 38. In: Comentários à Constituição do Brasil. MENDES, Gilmar Ferreira; CANOTILHO, José Joaquim Gomes;

SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lênio Luiz (Coordenadores). São Paulo: Saraiva. 2013; p. 932.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 13ª ed. São Paulo: RT, 2009, p. 288.

SILVA, José Afonso da. Manual do Vereador. 5ª ed. São Paulo: Malheiros. 2004; p. 63

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